【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终629号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

【基本案情】

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2017年12月，被告人吕某波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部更衣室内，趁被害人杨某珍掉落零钱、信用卡、名片等物品时，采用脚踩的方式，使得被害人及其他同事未发现掉落的物品，后将上述物品非法占有。吕某波分别于2018年1月1日使用杨某珍中国邮政银行信用卡取款人民币2000元；同年1月2日使用该卡取款人民币4000元；同年1月8日使用杨某珍中国招商银行信用卡取款人民币2000元。上述赃款已挥霍。2017年12月4日14时许，被告人吕某波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部私自解锁其同事被害人杨某珍手机，从其支付宝账户中分两次将人民币600元转账至自己的支付宝账户使用，赃款已挥霍。

2017年12月8日14时许，被告人吕某波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部私自解锁被害人杨某珍手机，从其支付宝账户中分两次将人民币400元转账至自己的支付宝账户使用，赃款已挥霍。2018年4月23日，被告人吕某波的家属代其赔偿被害人杨某珍人民币14000元，杨某珍对吕某波的行为表示谅解。

2019年3月3日0时许，被告人吕某波进入被害人陈某松位于本市石景山区倚翠园××号楼×单元×××号C的住所，盗窃被害人陈某松钱包1个，内有现金人民币9500元。钱包已灭失，赃款部分用于购买vivo nexa手机一部，其余部分已挥霍。2019年3月12日，被告人吕某波被民警抓获，起获赃物vivo nexa手机1部扣押于公安机关。同年4月23日，被告人吕某波的家属代其赔偿被害人陈某松人民币11500元，陈某松对吕某波的行为表示谅解。

【案件焦点】

如何判断被告人的行为是属于拾得他人信用卡还是盗窃他人信用卡，不同的认定将导致分别适用信用卡诈骗罪和盗窃罪。

【法院裁判要旨】

北京市石景山区人民法院经审理认为，北京市石景山区人民检察院指控被告人吕某波在更衣室取得被害人信用卡系拾得，应认定为信用卡诈骗罪。被告人吕某波到案后如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，案发后在家属帮助下退赔全部涉案赃款并获得被害人谅解，依法对其从宽处罚。被告人吕某波以非法占有为目的，多次窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。其以非法占有为目的，拾得他人信用卡并使用，数额较大，其行为已同时构成信用卡诈骗罪，应当对两罪实行数罪并罚。

北京市石景山区人民法院判决：一、被告人吕某波犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币22000元；二、在案扣押的赃物vivo nexa手机一部，由扣押机关予以没收。

北京市石景山区人民检察院提出抗诉，北京市人民检察院第一分院支持抗诉，意见均为：（1）认定被告人吕某波拾得他人信用卡并使用属事实认定错误。被告人吕某波的行为应当认定为盗窃他人信用卡并使用，构成盗窃罪。（2）一审判决对被告人吕某波数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月系法律适用错误。北京市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人吕某波以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审判决认定其犯信用卡诈骗罪有误，数罪并罚后决定执行的刑罚法律适用错误，本院一并予以纠正。鉴于吕某波到案后能够如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，案发后在家属帮助下退赔全部涉案赃款并获得被害人谅解，依法可对其从宽处罚。但其多次实施盗窃，入户实施盗窃，对其量刑时亦应予以考虑。

北京市第一中级人民法院判决：

一、撤销（2019）京0107刑初247号刑事判决；

二、被告人吕某波犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；

三、在案扣押的vivo nexa手机一部，变价后折抵罚金执行。

【法官后语】

本案的主要争议焦点是认定被告人的行为属于盗窃他人信用卡还是拾得他人信用卡，这关系到本案的罪名认定，一审法院与检察院对此持有不同意见，涉及盗窃他人信用卡和拾得他人信用卡的界定标准问题。

根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，盗窃信用卡并使用的，认定为盗窃罪。拾得他人信用卡并使用的，属于冒用他人信用卡的情形，认定为信用卡诈骗罪。

盗窃和拾得两种方式在刑法意义上的差别在于行为时财物是否由他人占有。根据刑法理论，在判断财物是否属于他人占有时，一般标准指的是物理意义上自然人对物的支配或者控制。但在某些特殊情况下，还应包括虽然物理意义的占有较弱，但根据社会一般人的观念应予承认的其他占有情形。一审判决认为，被害人杨某珍根本没有意识到掉在地上的卡，不论吕某波踩不踩杨某珍掉在地上的东西，杨某珍都没有意识到自己的东西丢了，所以本案中掉落在地上的信用卡已经脱离了被害人的占有，应该属于遗失物或者遗忘物，而吕某波取得作为遗失物的信用卡行为应当认定为拾得信用卡而非盗窃信用卡。但上述认为信用卡是遗失物或者遗忘物的分析是建立在案发后的事实基础上进行的判断。客观上，判断是否属于遗忘物或者遗失物显然不能仅仅依靠信用卡掉落于地上这一个事实，还要结合掉落后原主人与信用卡分开的时空距离，以及造成这种时空分离的原因行为加以综合判断。本案中，按照被告人的供述，当被害人的银行卡掉落在更衣室的地上时，被害人尚未离开，且更衣室内仍有其他人，如果被告人不实施用脚踩的行为，该信用卡很有可能被被害人发现，或者被其他同事看见。正是该脚踩的行为破坏了旧的占有而形成新的占有。故应认定吕某波获取信用卡的行为属于盗窃。另外，刑法通说中认可“在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地控制或者监视，也属于他人占有”的占有类型，如住宅、车内的财物。本案中的更衣室是单位内部的特定场所，供单位内部人员存放物品，故即使财物所有人离开，仍应视为对财物拥有占有。且只要在更衣室内，无论是衣柜中，还是在地上，均不影响该占有的存在。当信用卡掉落时，只要还在更衣室内，即使被害人没有认识到卡掉落的事实，也不应认为其已经丧失对信用卡的占有。进入单位内部更衣室，无论是从衣柜中或者在地上取得他人财物，都应该认定为破坏他人占有而取得财物。故掉落在更衣室内的信用卡不属于遗忘物或者遗失物，根据本案特殊的场所特征，也应该认定吕某波的行为为盗窃信用卡而非拾得信用卡。

综上，吕某波的行为应认定为盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪。关于如何区别盗窃和拾得，重点在于行为时财物是否由他人占有以及行为人是否实施了侵犯他人占有的行为，判断财物是否属于他人占有时，一般标准指的是物理意义上自然人对物的支配或者控制，但在某些特殊情况下，还应包括虽然物理意义的占有较弱，但根据社会一般人的观念应予承认的其他占有情形。

编写人：北京市第一中级人民法院 江伟、丁睿智