出售自有外币是否构成非法经营罪
□宿世欣
【案情】
2020年至2022年，刘某在经营一进出口公司期间，因上游工厂无法提供发票，导致其出口的货物货款无法通过自己公司正常结汇，后刘某经他人介绍认识周某，周某称其因为公司账期原因需要购买外币，刘某遂同意将外币出售给周某，并安排自己的外商客户将应付外币直接打至周某所在的公司，周某按照实时汇率向刘某支付人民币，并额外支付千分之一的手续费。截至案发，刘某向周某出售的外币共计价值人民币约2000万元。这种出售自有外币的行为是否构成非法经营罪？
【评析】
第一种观点认为，刘某的行为构成非法经营罪，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
第二种观点认为，刘某的行为出售自有外币，不具有“以营利为目的”，不构成非法经营罪。笔者同意第二种观点。
非法买卖外汇行为构成非法经营罪是因为其侵犯了国家对外汇的统一管理，扰乱了金融市场秩序，还需要具备“经营性”特点。此罪打击的对象主要是地下钱庄、换汇黄牛，包括倒买倒卖，变相买卖外汇等情形。本案的关键在于评价刘某买卖外汇的行为是否具有经营属性。
首先，以营利为目的是非法经营罪的主观要件之一。营利目的意味着行为人有通过非法经营获取利益回报的目的，如通过提供换汇服务或者倒买倒卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源。本案中刘某出售的外币主要来源于其进出口贸易经营，换汇所得人民币用于正常经营，并没有将“换汇”作为主要营收手段，主观上不具有以买卖外汇进行营利的目的。
其次，刘某虽然收取了一定比例的手续费，但是不能以此认定其具有营利目的。实践中，换汇者在国家规定以外的场所换汇，常因低汇率或者低手续费，具有实际获利的概率较大，但是通过换汇或者少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的。
最后，刘某的行为明显有别于换汇黄牛、地下钱庄等主体，其非法出售外汇的行为不属于刑法规制范围内的非法买卖外汇行为。
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