当前，生产要素市场上“就业难”与“招工难”两种现象并存。一方面，在人力资源的供给端，在高校毕业生人数增加的情况下，“就业难”成为常见现象；另一方面，在人力资源的需求端，企业并未因高校毕业人数增加摆脱“招工难”的困境。实践中，新员工因个人职业规划变更、定位不准等原因，导致签订就业协议或劳动合同之后解约、离职的现象频发，且存在拒绝按协议约定支付违约金的现象。因现行劳动法往往更倾向于保护劳动者的合法权益，关于劳动者违约并承担违约责任的法律条款较少，在此情况下，用人单位的用工付出以及机会成本势必难以得到有效补偿。如何在保护劳动者合法权益的情况下又不损害用人单位的正当利益，避免劳动者利用法律漏洞恶意损害用人单位正当权益就是一个值得探讨的问题。除企业以外，高校等事业单位也面临这种情况，被录用者、被录取方选择放弃的现象司空见惯，难以有效约束，这既是对企事业单位利益的损害，也是对社会资源的浪费，使其他求职者、学生丧失了就业机会，也助长了不诚信的社会风气，不利于社会信用体系建设。本文以银行用工机会为例，以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编为法律依据，探讨基于机会成本补偿的违约金订立问题，为相关法律实践提供增益。

违约金和机会成本

违约金制度起源于罗马法，起初设立的目的是对债务人债务履行进行担保。由于各国发展的差异性导致的法律政策考量不同，所以不同的国家在具体的制度规定上也不尽相同。通过对我国《民法典》合同编中违约金条款和相关文献的梳理可以发现，违约金可以由当事人之间进行约定，是一方违约时应当支付给另一方的给付。

机会成本是一个经济学概念，最早由奥地利经济学家弗里德里希·冯·维塞尔在19世纪末20世纪初提出，后被运用于农业、水利、城市建设等多个领域的具体研究。企业用工的机会成本主要由以下两个方面组成：一是招录并使用某一员工所放弃的使用相同资源用于技术研发、设备更新或其他投资活动时所能带来的收益；二是招录并使用某一求职者所放弃的使用相同资源招聘其他求职者时所能得到的收益。本文企业用工机会成本主要指后者。

违约金订立规定存在的问题与不良影响

存在的问题

标准界定不明确。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。”因此项规定并没有对专项技术培训进行明确定义和解释说明，在司法实践中存在以下认定难点：一是企业提供的培训是否属于专项技术培训难以界定；二是违约金的赔偿范围不明确，从而使部分新员工违约后利用此法律漏洞免于足额承担违约赔偿责任。

用人单位举证难。《劳动合同法》规定的劳动者违约金赔偿范围仅包括专业技术培训费用和竞业限制违约金，这一规定不仅对企业的损失估量不足，也导致实践中劳动者的赔偿责任难以确定；即使能够确定劳动者需要承担违约责任，在违约金的赔偿数额上也存在较大争议。通常情况下，在发生关于违约金的劳动争议时，由用人单位承担损失举证责任，但因部分损失无法准确估量、难以提供证明材料，加之举证需要消耗大量时间和精力，企业往往选择息事宁人，不再追偿，由此损害了企业用工的合法权益。

企业用工机会成本被忽略。当劳动者违约时，用人单位的损失不仅仅表现为可纳入违约金赔偿范围的专项培训费用和竞业限制违约金，还包括劳动者突然离职产生的新员工招聘成本、因人员无法立即补充而需要额外支付的其他人员加班支出，以及一些难以计量的其他因素。例如，岗位空缺对工作所造成的影响、企业招聘该求职者所付出的时间成本、企业招聘该求职者所放弃的招聘其他求职者的机会等。在这些成本中，企业用工机会成本在法律实践中往往容易被忽略，导致企业因招聘产生的损失无法得到全面补偿。

不良影响

背离契约精神，助长失信行为。由于《劳动合同法》等相关法律对用人单位正当权益的保障在落实过程中面临诸多困难，司法实践中，对劳动者作为弱势群体的保护倾向对用人单位来说有失公允。劳动关系是一种契约关系，劳动者和用人单位均应具备契约精神，当用人单位履行相关义务与责任时，劳动者也应遵守相关规定，而不是利用法律漏洞来避免或者减少自己应该承担的违约赔偿责任。

形成“破窗效应”，影响社会风气。劳动者特别是新员工的低成本甚至零成本违约，不仅会使企业的正当利益受损，还会形成“破窗效应”，使更多人纷纷效仿，对规则失去敬畏之心。如果缺乏有效的法律约束，钻法律空子、漠视规则的人将越来越多，精致利己主义盛行，不仅对遵守规定的一方而言有失公允，久而久之还会影响社会风气，破坏社会公序良俗。

浪费社会资源，增加社会成本。就业岗位在具有私人属性的同时，也具备一定的社会属性，具有一定的社会资源性质，特别是在我国经济转型升级时期，这种资源更加有限和紧缺。人才的合理流动对于整个社会人力资源的优化配置起着积极且关键的作用，但在实践中，部分人员盲目应聘，又轻易地选择放弃，高频离职，对宝贵的就业资源形成严重浪费，如果没有强有力的约束手段，不但导致其他求职者丧失了一次宝贵的就业机会，也提高了企业的用工机会成本，增加了社会成本。

用工单位机会成本补偿的解决方案

鉴于劳动法律体系对机会成本补偿的适用局限性，出于对求职者及企业合法权益的保障，以银行用工机会为例，以《民法典》合同编作为法律依据，笔者认为可以通过前置签订独立于劳动合同之外的协议的方式，对银行的用工机会成本进行补偿。

前置签订独立于劳动合同之外的协议

对于拟加入用人单位但尚未签订劳动合同的准劳动者，双方不受《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的约束，属于平等的民事主体。在此基础上，双方基于意思自治，经过公平协商可签订相应的协议，协议内容包括但不限于双方的权利和义务、违约事项，违约金数额等，此协议不以劳动合同的签订为前提，而是进行前置签订，独立于劳动合同之外，内容上也均属于双方的自由意志体现，协议自双方签字之时起生效，一经签字则表示双方能够且愿意履行和承担相应的义务和责任。

前置签订协议产生的正向效应

体现双方自由意志，免除守约方举证责任。违约金条款是双方自由意志的体现，是为了规范和约束双方的行为而设立的，是双方履行约定的履约担保，是一方违约时对另一方的权益保障，这种保障是一种双向保障。前置签订协议对于违约金数额的约定不与违约损失相挂钩，而是双方合意的体现，是一个双方知悉且愿意接受的数额，只要发生违约行为，违约方就应该按约定承担违约责任，而不需要守约方承担举证责任，法院对于违约方不愿按约定违约金金额进行赔偿而提出的违约金免除或酌减请求，应审慎决定甚至驳回。

提高违约成本，树立正确就业观。低成本甚至零成本的违约会使求职者在应聘时变得随心所欲，缺乏理性的思考，对自己与求职单位及岗位的匹配性缺乏全面的分析，进而导致盲目求职和离职，这样既浪费了社会资源，也降低了自身的履历含金量。恰当的违约成本会使求职者在应聘时变得慎重，通过全面分析自身优势，找到适合自己的行业和岗位，帮助求职者树立正确的就业观。

建立契约精神，弘扬社会正气。协议本质上是契约精神的体现，旨在规范双方的行为，保障双方的权利和义务。因此，基于平等主体地位签订的协议更能体现双方真实的意思表达，维护双方的正当利益，建立和培养双方的契约精神，在保护诚信履约者的同时也使失信者受到相应的惩罚，营造风清气正的法律环境，促进法治社会的建设，弘扬社会正气。

作者：韩佳峻 孟亭亭，兰州银行，其中韩佳峻系副行长